L encadrement des concessions par le droit européen de la commande publique

 
9782365170406: L encadrement des concessions par le droit européen de la commande publique
Extrait :

LES CONTRATS DE CONCESSION À L'ÉPREUVE DU DROIT DE L'UNION OU LE RENOUVELLEMENT D'UNE FIGURE DE LA COMMANDE PUBLIQUE

Stéphane DE LA ROSA

La part du droit de l'Union dans le droit de la commande publique est désormais incontournable. Son influence résulte, à la fois, de l'adoption de plusieurs directives d'harmonisation - adoptées dans le cadre de «paquets» successifs de directives relatives aux marchés publics - et de la reconnaissance de principes fondamentaux de la commande publique, lesquels imposent aux pouvoirs adjudicateurs de respecter les exigences liées à l'égalité, à la non-discrimination entre opérateurs, ainsi qu'un principe général de transparence. Ces principes, qui ont été déduits du traité par la jurisprudence de la Cour de justice, bénéficient d'un champ d'application très large, puisqu'ils s'appliquent non seulement aux marchés qui se situent dans le champ d'application des directives (à savoir ceux des marchés qui dépassent les seuils communautaires), mais également aux contrats de la commande publique au sens large, à savoir les contrats à travers lesquels les personnes publiques répondent à leurs besoins, assurent des missions ou associent les tiers à l'exercice d'un service d'intérêt général.
Issue d'une négociation de plus de deux ans2, la directive relative à l'attribution des contrats de concession vient compléter l'édification du droit dérivé de l'Union applicable à la commande publique, dans la mesure où elle constitue le premier acte législatif spécifique sur les concessions. Adoptée dans le cadre de la procédure législative ordinaire, la directive 2014/23/UE du 26 février 2014 est issue d'une longue négociation, au cours de laquelle les institutions, les États, les opérateurs économiques, les organes représentants les collectivités locales ont fait état d'intérêts divergents, tant sur le principe même d'un acte de droit dérivé régissant les concessions que sur son contenu. La diversité des intérêts en présence explique la longueur du processus d'adoption, ainsi que les imperfections, inévitables, du texte définitif, lequel s'attache à concilier des points de vue contradictoires.
L'intérêt d'une étude collective portant sur cette nouvelle directive se justifie par son caractère novateur dans l'univers de la commande publique. Appelée à être transposée au plus tard en avril 2016, une réflexion sur le texte, menée avec l'appui du réseau Trans Europe Expert, se justifie également par les conséquences qu'il est susceptible d'entraîner sur le droit interne de la commande publique.
Le droit de l'Union a une relation déjà ancienne avec les concessions, moins linéaire et uniforme que celle développée à l'égard des marchés publics, pour lesquels les premières directives remontent aux années soixante-dix. Compte tenu du lien étroit qu'entretiennent les concessions avec la délivrance des services publics et la satisfaction de l'intérêt général, elles constituent des contrats qui présentent des enjeux, à la fois juridiques et politiques, plus sensibles que les marchés publics. La méthode concessive est établie de longue date en droit français. Initialement conçue, à la fin du XIXe siècle, sous la forme de l'exécution de travaux publics, la pratique concessive s'élargit au service public à partir du début du XXe siècle. Avec un régime juridique forgé au fil de la jurisprudence du Conseil d'État et des conclusions de commissaires du gouvernement, notamment celles présentées par Chardenet lors du célèbre arrêt Gaz de Bordeaux, la concession s'est imposée comme un mode d'exécution répandu du service public. Elle renvoie au recours à la gestion déléguée, à savoir en la dévolution directe, par voie contractuelle, d'une activité d'intérêt général à un prestataire extérieur à l'administration. La souplesse de cet instrument explique sa centralité en droit administratif ; en faisant coïncider le régime du contrat administratif avec les besoins nés de la pratique des concessions par les collectivités, la jurisprudence est parvenue à concilier deux logiques a priori contradictoires, la gestion d'un service public et celle d'une activité purement commerciale.

Présentation de l'éditeur :

Avec l'adoption d'un nouveau paquet législatif sur les marchés publics (directives 2014/23/UE, 2014/24/UE et 2014/25/UE), le droit européen de la commande publique, branche sectorielle du marché intérieur en droit de l'Union, vient de connaître une évolution importante en 2014. Parmi ces nouvelles règles, l'adoption d'une directive spécifique relative aux contrats de concession (directive 2014/23/UE) représente une avancée essentielle dans l'édification des règles européennes relatives à la commande publique. Jusqu'à présent, les contrats de concession n'étaient pas couverts par une directive spécifique, hormis les concessions de travaux. La directive 2014/23/ UE fait figure de premier texte de droit dérivé, qui a vocation à englober l'ensemble des concessions, à la fois au stade de leur conclusion et de leur exécution. Le présent ouvrage, qui fait suite à une journée étude organisée par l'Université de Valenciennes en mai 2013 (IDP EA 1384), revient sur le régime, institué par la directive, d'attribution et l'encadrement des contrats de concession. Conçu dans une perspective théorique et pratique, il envisage les conséquences de la directive sur le régime français de la délégation de service public. Avec l'appui du réseau Trans Europe Experts, et dans le cadre de son pôle «Marchés publics et services publics», l'ouvrage accueille des contributions de spécialistes reconnus, universitaires et praticiens. Après une présentation de la négociation et de l'articulation de la nouvelle directive avec la jurisprudence de la Cour, il aborde son champ d'application, par l'étude de la notion même de contrat de concession, de la codification de la coopération publique-publique et son accès pour les États tiers. Il revient, ensuite, sur le régime institué par la directive, en étudiant les règles de publicité, celles relatives à l'exécution des concessions, la pratique des sous contrats, le statut du concessionnaire, la place du service public et l'harmonisation des règles pénales. Par son analyse transversale de la directive «concession», associant le regard de juristes spécialisés en droit de l'Union et en droit interne, le présent ouvrage apporte une contribution éclairante au débat nécessaire sur l'évolution de la commande publique et la délivrance des services publics dans l'espace européen.

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