LE CONCEPT DE SOURCE DU DROIT
Jean-Louis SOURIOUX
1. Depuis l'Antiquité jusqu'à nos jours, les esprits qui, au sein de la communauté des juristes, s'adonnent à la théorie générale et à la philosophie ne cessent de se colleter à la problématique de la juridicité, plus précisément aux questions de savoir comment s'établit, se manifeste au monde ce qui est juridique. Et, au-delà de la constitution en soi du phénomène juridique, quel peut être le principe qui préside à son établissement, son principe constituant ?
2. Questions à ce point redoutables qu'elles ont toujours conduit la pensée spéculative à utiliser ce mécanisme intellectuel qui consiste à tirer de ce qui est connu pour servir à faire connaître ce qui ne l'est pas. Ce qui fait spontanément penser à la présomption qui «prouve en raisonnant». Ce que ce dernier concept est en matière probatoire, toute comparaison gardée, le concept de «source du droit» l'est en matière fondamentale. Mais, ici, le mouvement du connu à l'inconnu va s'opérer par le truchement de cette figure de discours, de cette métaphore de la source empruntée à la nature.
3. Que l'expression «source du droit» ait été utilisée, dans les premiers temps, par Cicéron n'a rien de surprenant. Formé dès son jeune âge à l'étude de la philosophie grecque, sa pensée se fonde notamment sur les concepts de «nature» et de «cause» impliquant qu'il existe des explications pour chaque sorte de phénomène.
Cette façon de penser manifestant «une naturalisation du monde» se retrouvera, à plusieurs siècles d'intervalle, dans l'Europe de la Renaissance et «ce n'est pas un hasard», a-t-on judicieusement relevé, si la notion de source «rejaillit» à cette époque qui se veut réductrice de l'éparpillement du droit. Il en sera de même au XIXe siècle, temps de la codification pour les uns, temps de l'anticodification pour les autres, à la tête desquels, nous trouvons Carl Von Savigny, chantre d'un droit populaire spontané et dont le «coup d'audace, [écrit Michel Villey], fut de substituer à l'action du législateur celle des professeurs».
C'est le temps de l'envol dans la doctrine allemande de l'expression «source du droit», ce qui n'est pas innocent quand on sait l'appétence d'images, d'énonciation figurative d'universitaires, soucieux qu'ils sont de la compréhension de ceux qui les écoutent, qui les lisent.
Que dire alors de notre époque saluée comme celle de «l'actuel renouveau, voire le bouleversement des sources», particulièrement sous l'influence conjuguée du nouvel ordre européen et de la mondialisation des échanges.
4. La permanence vivace du concept de «source du droit» est révélatrice de ce que la métaphore de la source, à l'instar des autres métaphores, permet essentiellement de «comprendre quelque chose (et d'en faire l'expérience) en termes de quelque chose d'autre», en l'occurrence de «comprendre un aspect d'un concept (le droit) en termes d'un autre (la source), quitte à perdre de vue tout ce qui ne rentre pas dans le réseau analogique». Mais il y a plus. La métaphore dont il s'agit ici est ce que Ricoeur appelle une métaphore «vive», celle qui fait apparaître au monde, qui, en accomplissant la «relève» du sensible dans l'intelligible, «éveille la vision la plus vaste».
Il en résulte que par le truchement de cette métaphore vive, le concept de «source du droit» se révèle être un concept doublement cognitif : cognitif d'une part de l'établissement du juridique, cognitif d'autre part, de son principe constituant.
Devant la montée de la «globalisation» du droit, les concepts universels, parmi lesquels celui de «source de droit, méritent plus que jamais une attention particulière. La confrontation des sources de droit et de leurs différentes interprétations entre les systèmes laïques, religieux et mixtes est en effet indispensable au dialogue entre cultures et systèmes juridiques. Cette confrontation s'est déroulée lors d'un colloque organisé à Beyrouth les 11 et 12 mai 2006 par le Centre d'études des droits du monde arabe de la Faculté de droit et des sciences politiques, Université Saint-Joseph et la Société de législation comparée. Une telle rencontre des droits orientaux et occidentaux, sur un sujet aussi majeur, n'avait encore jamais eu lieu.
L'idée d'évolution, et non celle de métamorphose ou de déclin a orienté ces travaux. Le concept de sources de droit a ainsi évolué dans quatre directions différentes : l'accroissement du nombre des sources, l'élargissement de la notion de droit, le recul de la coutume au profit de la jurisprudence et la promotion de la «doctrine». Plusieurs dénominateurs communs rapprochent ces systèmes : référence au «suprême» religieux ou laïc avec une réciprocité des emprunts ou avec une coexistence dans les systèmes mixtes.
Pour mener à bien cette recherche comparative des juristes occidentaux et orientaux, venus d'horizons les plus divers, se sont rencontrés : français, allemand, anglais, suisse, libanais, égyptien, jordanien, emirati, du Bahrein et du Qatar, américain, brésilien ou japonais. Sont aussi représentés le droit musulman selon le rite sunnite et le rite chiite, le droit canonique selon les deux traditions orientales : catholique et orthodoxe et le droit canonique latin.
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